业务分享 │关于当事人自行共同委托造价鉴定的理解

发、承包双方共同委托造价咨询单位或相关人员进行工程造价鉴定（主要是结算），并由其出具相应的造价文件。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《司法解释二》）颁布前，各高院规定中将发承包双方共同委托的工程造价计量主体称之为“鉴定机构”，将该“鉴定机构”出具的工程造价结果称之为“鉴定结论”。《司法解释二》颁布后，第十三条明确：当事人共同委托的造价计量方系“有关机构、人员”，出具的造价结果系“咨询意见”。

发承包双方共同委托造价鉴定该行为实质上是“社会审价”，不能取代造价司法鉴定，否则违背了合同法的意思自治与公平原则。其与造价司法鉴定区别如下：

造价司法鉴定的委托方一般为法院，鉴定资料、对鉴定的异议等问题的提交、提出均应通过法院进行，当事人与鉴定机构、鉴定人员不得越过法院接触；社会审价即由当事人自行委托，各方达成合意即可，与他人无涉。

司法鉴定申请人一般系举证责任承担方，鉴定费用由申请人预付。社会审价是由发、承包双方共同委托造价咨询单位或相关人员进行工程造价结算，咨询费用由双方共同委托，或按照约定由某一方承担。

依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，我国对从事部分司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度；最高人民法院和司法部联合出台《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》要求：司法行政机关要严格规范鉴定受理程序和条件，依法科学、合理编制鉴定机构和鉴定人名册，为人民法院提供多种获取途径和检索服务。《司法鉴定程序通则》第十一条规定：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。”根据以上文件规定，造价司法鉴定单位必须属于相关司法鉴定单位名录中，即符合相关司法鉴定单位、人员等的要求。社会审价无相关限制，在不考虑行政管理（处罚）层面要求的情况下，无论其是否拥有资格，是单位亦或是个人，只需委托方和受托方合意即可。从实践来看，选择造价咨询专业能力强的企业和有职业资格证书的项目负责人较为稳妥。具体要求是工程造价咨询企业信用等级高的单位，委派的造价咨询项目负责人拥有一级造价工程师资格证书。

造价司法鉴定是由申请人提出司法鉴定申请，法院同意后，在法院相关人员的主持下，在拥有司法鉴定资质的单位名单中随机抽取。社会审价则是由当事人共同选取。

造价司法鉴定机构出具的造价结果文件为“鉴定报告”，具备一定的权威性、强制性；社会审价方出具的审价结果，其效力仅作用于各方的合意范围内，不论出具该结果的受托人是否满足司法造价鉴定单位所需要的要件。诉讼中一方当事人不认可咨询意见可以申请造价司法鉴定，仅在“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”的情形下方才无需另行鉴定。

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》认为第十三条中的共同委托并不是委托代理关系，更符合承揽合同的特征（第299页）。笔者认为并不尽然，该共同委托所形成的关系或倾向委托代理关系，或倾向承揽合同关系，应视合同内容而定。

1. 若当事人与其共同委托的有关机构、人员签订的合同中约定由有关机构、人员出具某工程造价结算结果文件，则其更符合承揽合同的特征。

在该约定下，委托方委托有关机构、人员的目的是得到其利用专业知识和技能完成的工程造价成果，受托方提供了该工程造价成果文件后即完成了合同义务，可据此获得相应报酬，符合承揽合同完成一定工作获取报酬的特征，至于共同委托方是否依据该成果文件结算，则与受托方无涉，其并不因此而无法获取报酬。同时，该造价成果文件并不直接对共同委托方发生效力，若需以其作为结算依据，需要共同委托方另行达成合意。

2. 若当事人与其共同委托的有关机构、人员签订的合同中约定以有关机构、人员出具的工程造价结果为结算依据，则该合同更符合委托代理的特征。

《民法总则》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”可见，委托代理行为是一种民事法律行为，以意思表示为核心。在前述约定下，受托的有关机构、个人其代表的即共同委托方，通俗来说，若共同委托方为甲方和乙方，相关机构、人员则既代表甲方，又代表乙方，其在甲乙双方给出的共同委托权限范围内代表双方的意思表示，该意思表示系甲乙双方的合意。因此，在当事人共同委托有关机构、个人以其出具的造价结果为当事人工程造价结算依据时，受托的有关机构、个人代表的系当事人各方，而非以其自身名义进行的造价计量，其行为、结果直接对当事人各方发生效力。

《司法解释二》仅规定“但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。笔者认为，即便当事人明确表示受该咨询意见约束，但相关机构、人员出具该咨询意见的过程中，若有不符合各方约定的情形的，则因其出具的咨询意见存有瑕疵而不得直接作为结算的依据，可以另行启动司法鉴定。

在当事人明确表示受该咨询意见约束的前提下，因相关机构、人员在一定委托范围内代表着当事人各方的合意，共同委托合同便符合委托代理合同的特征，但是其代表的对当事人各方发生效力的合意是有权限范围的，若突破、不符合该权限范围，则其并不属于当事人各方的合意，对各方当事人不具有约束力。

案情简介：

发、承包双方在诉讼前共同委托了正平公司进行结算审核并出具了结算结果，承包人认为该结算结果即为涉案工程的结算造价，发包人不予认可，要求进行司法鉴定，法院同意了发包人的鉴定申请。

一审法院观点：

在诉讼前，虽然双方当事人共同委托了正平公司进行结算审核，但因该公司未严格遵守三方协议的约定，且喜福实业公司对审核结果不予认可，故该公司的审核结果不能作为确定本案工程造价的依据。因一审法院准许喜福实业公司司法鉴定的申请，故本案工程造价金额应根据《鉴定意见书》确定。

二审法院观点：

关于案涉工程造价应当如何确定的问题。中建南方公司主张，除了遗漏审计的工程部分外，应当按照正平公司出具的审核意见确定工程造价。对此，本院认为，《补充协议》第一条第2款约定，三方在审计过程中，对有异议的部分应在10日内提出，并将有争议的部分共同向重庆市建设工程造价管理总站申请专业咨询，以造价总站书面解释为准，审计单位必须以造价总站的书面意见进行调整。而根据已经查明的事实，在正平公司审核过程中，三方虽共同向重庆市建设工程造价管理总站进行了咨询，但该站未出具书面解释，有关争议问题由正平公司整理。可见，正平公司出具审核报告的程序并不完全符合双方《补充协议》的约定，中建南方公司主张相关工程造价应当按照正平公司的审核意见确定，依据不足，本院不予支持。

公司长期在华南地区（广东、海南、广西）开展造价司法鉴定业务，已积累了扎实的团队经验和业绩，建立了较完善的内部质量控制制度，制订了相关工作操作规程。2021年，我公司作为发起单位之一，派专家参与广东省建筑工程仲裁调解中心筹建工作。

1. 依法原则：一是被鉴定的合同或条款不违背法律法规的强制性规定；二是被鉴定的工程质量已被确认合格。
   

2. 从约原则：根据《民法典》的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家法律和国务院行政法规的强制性规定，也即只要与法无悖，鉴定人员无权自选理会或否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。

3. 公正原则：对案件双方当事人的利益站在公正的立场平等对待，对双方当事人提供的事实公平地作为鉴定的依据，不得因当事人的地位不同适用不同的标准，从而使利益失去平衡。

4. 证据原则：鉴定人员必须以能够为证据证明的事实作为鉴定结论的依据，否则就不能确认，不能计取价款。

5. 独立原则：鉴定人员就应当不受当事人的干扰，独立地利用工程造价的专业知识和相关的行业规定，出具司法鉴定报告。

6. 取舍原则：鉴定人员应结合案情按不同的标准和计算方法，作为有争议的意见提供当事人进一步举证，并根据证据能否成立给出不同的数据，让法院根据开庭和评议对鉴定结论进行取舍。

7. 工程造价司法鉴定三类依据：法律法规、规范标准；委托人移交的依据；通过质证的补充证据。

1. 法律法规、规范标准依据：民法典、招标投标法及其实施条例、建筑法及其相关条例、建设工程施工合同纠纷案件有关司法解释、司法鉴定程序通则、建设工程司法鉴定程序规范、专业标准规范、计量计价规范、标准和定额等。
   

2. 委托人移交的依据：鉴定事项有关的所有卷宗（委托书、起诉状、答辩状、庭审笔录、申请鉴定函），鉴定机构认为需要的招投标文件、施工合同以及补充协议、施工图纸、工程变更文件、往来函件、工程结算等并经过质证后用作鉴定的证据。

3. 通过质证的补充证据：当事人提交的通过法院对双方质证过的证据可以做为鉴定的依据，工程计价依据应当按施工合同约定的执行，没有约定通常可按工程所在地的计价规定执行。

1. 鉴定范围：司法鉴定的范围应该根据鉴定委托书的范围进行鉴定，鉴定的范围不能扩大也不能遗漏。

2. 鉴定标准：造价标准是造价师通过制定共同的标准确定行业公认的计价单位、计量方法、计价方法，形成科学的价格可比性，鉴定人员无权对国家规定、标准擅自作出解释，而只有使用权。首先司法鉴定的标的物通常是按合格标准进行鉴定，如果标的有质量问题或者有缺陷工程，需经过相关的质量或者其他鉴定进行佐证后方可按照该鉴定的情况进行造价鉴定，如果没有这些材料的佐证，工程造价的鉴定只能按照合格的标准进行鉴定。

工程造价鉴定程序一般可划分分为四个阶段：委托阶段、准备阶段、实施阶段和归档阶段。

按照《建设工程造价鉴定规范》的要求出具鉴定意见，文本的格式要规范，内容详实条理清晰，鉴定人员的资质要符合法律要求。鉴定意见书除《工程造价鉴定人员声明》外，主要内容还包括：

1. 基本情况：委托情况、资料情况、纠纷情况

2. 鉴定依据：行为依据、政策法规、计算依据

3. 鉴定过程及分析：鉴定过程、鉴定分析

4. 鉴定结论意见：分事项鉴定意见（可确定和不可确定部分）

5. 相关附件：鉴定委托书、计算书、鉴定机构及人员证书、其他有关附件。

1. 对刚参与鉴定业务的人员进行岗前培训，避免鉴定人员角色定位错误而发生错位行为。

2. 防止鉴定人员直接拿未经质证证据作为鉴定依据，容易造成鉴定结果偏差。

3. 鉴定人员自作主张将相互矛盾的证据，只选择其中一份作为鉴定依据，造成鉴定结果缺乏公正性。

4. 自行勘察现场，未组织委托人、双方当事参加，容易造成双方当事人对现场认定和鉴定意见书争议。

5. 如要求对没有证据的内容进行鉴定，鉴定人员根据委托人的意见凭空估算、推算，将会误导法官从而引起误判。